«Armi e processi, la Corte dell’Aja ha prodotto effetti a cascata»

«Mai visto un simile supporto popolare a uno strumento del diritto internazionale. Il 19 gennaio davanti alla Corte internazionale c’erano emittenti tv e testate giornalistiche di tutto il mondo, tantissime persone venute a seguire l’udienza. Avevi subito la percezione che si trattava di una giornata storica. I colleghi palestinesi me lo hanno detto: a prescindere dall’esito abbiamo già vinto. In diretta mondiale per la prima volta si parlava di genocidio contro persone che fino al giorno prima non avevano voce».

Racconta così il primo giorno di udienza del caso Sudafrica vs Israele all’Aja Triestino Mariniello, associato di diritto penale internazionale alla Liverpool John Moores University e parte del team legale che rappresenta le vittime palestinesi di fronte alla Corte penale internazionale (Cpi).

Il 26 gennaio la Corte internazionale di Giustizia (Cig) ha emesso sei misure cautelari, disattese da Israele. Giovedì ha emesso nuovi ordini.

La nuova ordinanza rappresenta un’ulteriore vittoria per il Sudafrica. Conferma che c’è ancora rischio di genocidio plausibile a Gaza e sottolinea che quello che il 26 gennaio era solo un rischio di carestia ora è realtà. Cita dati impressionanti: il 31% dei bambini sotto i 2 anni soffre di malnutrizione acuta e almeno 27 minori sono morti. Ma, sebbene noti che molte organizzazioni ritengono il cessate il fuoco l’unico modo per porre fine alla carestia, la Corte non lo impone come misura cautelare. Impone invece a Israele la garanzia immediata di aiuti umanitari e la prevenzione di atti genocidari. Infine dà altri 30 giorni a Israele per presentare un rapporto in merito. Da un lato si tratta di una decisione positiva perché conferma che Israele sta commettendo atti plausibilmente genocidari, dall’altro però manca l’imposizione esplicita del cessate il fuoco. In ogni caso sette giudici su 15 nelle loro opinioni allegate alla decisione fanno riferimento al cessate il fuoco e al fatto che la Corte avrebbe dovuto ordinarlo perché la distribuzione di beni può avvenire solo in un contesto di cessazione delle ostilità.

Non c’è cessate il fuoco esplicito ma di effetti la decisione del 26 gennaio ne aveva prodotti.

La decisione è storica perché pone fine per la prima volta all’impunità di Israele a livello internazionale e perché ha già prodotto effetti. Sul breve periodo paesi o tribunali hanno ordinato l’interruzione della vendita di armi a Israele. È una tendenza che crescerà e nel medio periodo inciderà sui rapporti economici e militari con Israele, anche di paesi occidentali. E non escludo sorprese nel futuro anche negli Stati uniti. Avrà poi effetti sui procedimenti penali per responsabilità individuale in commissione di atti di genocidio: in Germania c’è già un processo in corso contro Schulz per complicità, in Svizzera contro Herzog per crimini contro l’umanità. E prima o poi avrà effetti anche sul lavoro della Corte penale internazionale: è scandaloso che la Procura della Cpi ancora non abbia detto nulla.

E sul fronte delle sanzioni internazionali?

Non va escluso. Guardiamo alla storia: alla vigilia della caduta del regime di apartheid in Sudafrica nessuno si aspettava che potesse crollare. È stato possibile in presenza di una mobilitazione permanente della società civile: non saranno gli strumenti del diritto internazionale a portare alla liberazione del popolo palestinese.

Ha citato la Corte penale. Il procuratore Khan può inserire l’ordinanza della Cig nella sua indagine?

Sì, il procuratore ha ampia discrezionalità. C’è già un’indagine in corso alla Corte penale internazionale. La Palestina si è rivolta alla Cpi la prima volta nel 2009 dopo Piombo fuso. E dopo tre anni l’allora procuratore capo, l’argentino Luis Moreno Campo, decise di non decidere. Disse: non sappiamo se la Palestina è uno Stato ai sensi dello Statuto della Corte. Anche quando l’Assemblea generale dell’Onu riconobbe la Palestina come Stato osservatore, il procuratore non è mai tornato sui suoi passi: nessuna indagine su Piombo fuso e su crimini di guerra ampiamente documentati anche dalle Nazioni unite. Poi, nel 2015 dopo Margine protettivo, la Palestina si è rivolta di nuovo alla Corte penale. Cinque anni dopo, alla fine del 2019 la procuratrice Fatou Bensouda ha concluso l’indagine preliminare e nel marzo 2021 ha aperto le indagini. Pochi mesi dopo però è stato eletto Khan, che ha congelato l’indagine, alimentando seri dubbi sulla sua indipendenza. Fino a fine ottobre: il procuratore ha visitato il valico di Rafah, ha iniziato a intraprendere una serie di azioni e qualche settimana fa ha detto di stare indagando con utmost urgency, massima urgenza. I reati imputabili a cittadini israeliani che lui cita sono l’affamare deliberatamente la popolazione civile di Gaza e la violenza commessa dai coloni, ma non fa riferimento agli altri crimini ampiamente documentati.

Quali sono i contenuti dell’indagine aperta nel 2021?

I crimini di guerra commessi nell’ambito di Margine protettivo, quelli commessi nell’ambito della Grande marcia del ritorno e le colonie. Ma non sappiamo se Khan stia procedendo. Non esiste un limite temporale, la Procura ha piena discrezionalità.

Come valuta la nomina dell’avvocato Andrew Cayley, ex procuratore generale britannico, a capo coordinatore dell’indagine?

La sua nomina è problematica. Innanzitutto Cayley è molto vicino ai conservatori britannici, che formalmente si oppongono all’indagine della Cpi in Palestina. In secondo luogo, da procuratore capo militare in Gran Bretagna ha chiuso tutte le indagini sui crimini di guerra commessi dalle truppe britanniche in Iraq, impedendo alla Cpi di indagare in merito perché ufficialmente lo avevano già fatto le autorità nazionali. In terzo luogo, non sono chiari gli standard di imparzialità e indipendenza adottati dalla Cpi in merito ai procuratori e allo staff della procura: qualcuno così vicino a un partito non soddisfa tali requisiti, di fatto la Corte adotta standard più bassi di quelli degli stessi stati membri. Quarto, il suo nome viene reso pubblico quando nessuno conosce le identità degli altri membri del team investigativo: credo sia un modo per rassicurare chi è contrario a tale indagine.

Il file presentato alla Corte penale è aggiornabile con nuovi crimini di guerra?

Il raggio di azione delle indagini si può restringere o allargare in qualsiasi momento. Anche perché le indagini effettive iniziano in una fase successiva: nella fase preliminare si usano solo le cosiddette prove indirette come i report di organizzazioni non governative o delle Nazioni unite. Poi con le indagini si attiva un procedimento penale che deve poter sostenere un processo.

La società civile palestinese ha fatto un enorme lavoro di raccolta e documentazione in merito.

Senza il lavoro della società civile palestinese non ci sarebbe mai stata un’indagine alla Corte penale internazionale. Siamo a marzo 2024 e nessun investigatore dell’ufficio della Procura ha mai messo piede a Gaza o in Cisgiordania. La società civile, per raccogliere le prove dei crimini, non poteva aspettare l’arrivo della Corte. Dieci, 15 anni dopo, come si fa a raccogliere prove di quanto successo nel 2009, nel 2014 o nel 2018? Dietro c’è un lavoro di documentazione delle organizzazioni della società civile, in particolar modo del Palestinian Center for Human Rights e al Mesan a Gaza, di Al Haq, Addameer, Defence for Children in Cisgiordania. Hanno pagato un prezzo molto alto: sei di queste organizzazioni sono state designate da Israele come terroriste nel novembre 2021, per la loro cooperazione con la Corte penale. È impressionante come non abbiano ricevuto nessun sostegno dalla stessa Corte, nemmeno una dichiarazione.

Lei ha partecipato a questo lavoro.

La documentazione viene raccolta dalle organizzazioni sul campo. Il nostro ruolo di giuristi è costruire la base legale, presentare memorie sulla base delle fonti primarie e delle prove raccolte, spiegare alla Procura ed eventualmente ai giudici in che modo queste prove dimostrino la commissione di crimini internazionali. Questo avverrà in modo più efficace quando si apriranno i processi. È quello che è mancato finora: l’apertura dei casi e l’identificazione di eventuali responsabili.

L’assedio di Gaza, iniziato nel 2007, rientra in questo file?

In termini giuridici l’assedio di per sé costituisce un attacco sistematico e su larga scala alla popolazione civile di Gaza. La sua radicalizzazione, oggi, pensiamo alle dichiarazioni di assedio totale di Gallant, rientra nella giurisdizione della Corte penale internazionale. Il diritto umanitario internazionale vieta in modo assoluto la privazione di beni essenziali come metodo di guerra. Non è ammissibile alcuna deroga. Rientra anche nel concetto di genocidio, che si esplica anche con l’imposizione di condizioni di vita volte a distruggere il gruppo protetto. Tra queste condizioni ci sono l’assedio totale e la privazione dei beni essenziali. Il Sudafrica ha citato questi aspetti di fronte alla Cig.